Une promesse d'affectation hypothécaire est l'engagement, pris par le propriétaire d'un bien immobilier, de consentir une hypothèque à un prêteur lorsque celui-ci la demandera. Tant que l'acte notarié d'hypothèque n'est pas signé et publié, la banque ne détient aucune hypothèque : ni rang, ni droit de suite, seulement une action en dommages-intérêts si le propriétaire refuse de s'exécuter.
Qu'est-ce qu'une promesse d'affectation hypothécaire ?
La promesse d'affectation hypothécaire est un contrat par lequel un propriétaire s'engage envers un créancier à lui consentir, à première demande, une hypothèque conventionnelle sur un immeuble désigné. Elle prépare la garantie sans la constituer.
On la rencontre surtout dans les crédits aux entreprises, les lignes de trésorerie, certains prêts in fine ou les financements de courte durée, lorsque le prêteur veut éviter des frais immédiats tout en se réservant la possibilité de prendre une vraie garantie si la situation de l'emprunteur se dégrade.
Elle s'accompagne souvent de clauses complémentaires :
- l'engagement de signer l'acte notarié d'hypothèque sur simple demande de la banque ;
- l'interdiction de vendre le bien ou de l'hypothéquer au profit d'un autre créancier sans accord préalable ;
- parfois une procuration donnée à un tiers, souvent un collaborateur du notaire, pour signer l'acte d'hypothèque au nom du propriétaire ;
- la prise en charge par l'emprunteur des frais de l'hypothèque le jour où elle est réalisée.
Affectation hypothécaire : définition
L'affectation hypothécaire est l'acte par lequel un bien immobilier est réservé à la garantie du paiement d'une dette. Dans la pratique bancaire et notariale, « affecter hypothécairement » un bien revient à consentir une hypothèque conventionnelle : si la dette n'est pas payée, le créancier peut faire saisir et vendre le bien, puis être payé sur le prix avant les créanciers de rang inférieur.
Le mot « promesse » change donc tout : l'affectation est la garantie elle-même, la promesse n'est qu'un engagement de la constituer plus tard. Les différentes formes de garantie immobilière sont présentées dans notre guide des types d'hypothèque.
Promesse d'affectation ou hypothèque inscrite : quelles différences ?
L'hypothèque inscrite est une sûreté réelle opposable à tous, alors que la promesse n'est qu'une obligation personnelle du propriétaire envers la banque.
- Forme : l'hypothèque conventionnelle doit être consentie par acte notarié (article 2409 du Code civil) ; la promesse peut être signée sous seing privé, souvent dans le contrat de prêt lui-même.
- Publicité : l'hypothèque est publiée au service de la publicité foncière, ce qui fixe son rang ; la promesse n'est pas publiée et n'apparaît pas sur un état hypothécaire.
- Droits du créancier : l'hypothèque donne un droit de préférence sur le prix du bien et un droit de suite, même si le bien est vendu ; la promesse ne donne ni l'un ni l'autre.
- Coût : l'hypothèque supporte les émoluments du notaire, la taxe de publicité foncière et la contribution de sécurité immobilière, détaillés dans notre page sur les frais de notaire d'un crédit hypothécaire ; la promesse ne coûte presque rien tant qu'elle n'est pas exécutée.
- Durée : l'inscription produit effet jusqu'à un an après la dernière échéance du prêt ; la promesse dure ce que prévoit le contrat.
Que vaut juridiquement une promesse d'hypothèque ?
La promesse est valable, mais elle ne crée pas l'hypothèque. La Cour de cassation a jugé que le créancier bénéficiaire d'une promesse d'hypothèque jamais réalisée ne peut pas faire inscrire lui-même la garantie et ne peut obtenir que des dommages-intérêts (Cass. 3e civ., 7 avril 1993, n° 91-10.032).
En pratique, un refus de signer se traduit surtout par deux sanctions contractuelles : la déchéance du terme, qui rend tout le prêt immédiatement exigible, et la mise en jeu de la responsabilité du propriétaire. La banque ne peut pas, pour autant, se prévaloir d'un droit sur le bien.
Pourquoi une banque accepte-t-elle une simple promesse ?
Une banque se contente d'une promesse lorsqu'elle juge le risque faible et veut alléger le coût et les délais du crédit, tout en gardant la possibilité de prendre une hypothèque si la situation se dégrade.
- Moins de frais : ni acte notarié, ni taxe de publicité foncière au départ.
- Plus de rapidité : le crédit peut être débloqué sans attendre le rendez-vous chez le notaire.
- Souplesse : la garantie n'est prise que si un incident survient, par exemple une dégradation des comptes d'une entreprise.
- Effet dissuasif : l'emprunteur sait que le bien peut être mobilisé à tout moment.
Pour un financement d'entreprise garanti par un immeuble, la mécanique de l'hypothèque elle-même est expliquée dans notre article sur l'hypothèque conventionnelle pour un prêt professionnel.
Affectation hypothécaire par un tiers : comment ça marche ?
L'affectation hypothécaire par un tiers est l'hypothèque qu'une personne consent sur son propre bien pour garantir la dette d'une autre, par exemple un parent pour le prêt de son enfant ou un associé pour le crédit de sa société. Le droit la nomme sûreté réelle pour autrui.
Depuis le 1er janvier 2022, l'article 2325 du Code civil prévoit que, lorsque la sûreté est constituée par un tiers, le créancier n'a d'action que sur le bien affecté en garantie. Le tiers ne risque donc pas tout son patrimoine : au pire, il perd le bien hypothéqué. La Cour de cassation l'avait déjà jugé (chambre mixte, 2 décembre 2005) : une sûreté réelle consentie pour garantir la dette d'autrui n'est pas un cautionnement.
Plusieurs protections propres au cautionnement s'appliquent toutefois au tiers qui hypothèque son bien :
- la mise en garde par le créancier professionnel lorsque l'engagement est inadapté aux capacités du débiteur ;
- l'information annuelle sur le montant restant dû ;
- l'information en cas de défaillance du débiteur principal ;
- le recours contre le débiteur une fois la dette payée.
Affectation hypothécaire et cautionnement hypothécaire : est-ce la même chose ?
Oui, dans l'usage courant : « cautionnement hypothécaire » ou « cautionnement réel » désignent la même garantie que l'affectation hypothécaire par un tiers. Le terme « cautionnement » est trompeur, car l'engagement reste limité au bien hypothéqué.
Caution solidaire avec affectation hypothécaire
La caution solidaire avec affectation hypothécaire est un engagement bien plus lourd : la personne se porte d'abord caution solidaire, sur l'ensemble de son patrimoine, puis hypothèque un bien pour garantir sa propre dette de caution. Le créancier peut alors saisir le bien hypothéqué et, au-delà, les comptes, revenus et autres biens de la caution. La comparaison des deux garanties figure dans notre page hypothèque ou caution.
Bien commun, logement familial ou bien indivis
Un époux marié sous un régime de communauté ne peut pas hypothéquer seul un immeuble commun (article 1424 du Code civil), et le logement de la famille suppose l'accord des deux époux (article 215). Pour un bien indivis, l'hypothèque du bien entier exige l'accord de tous les indivisaires, comme l'explique notre guide pour hypothéquer un bien en indivision. Une promesse signée par un seul des propriétaires ne permet donc pas d'obtenir l'hypothèque.
Quels risques pour l'emprunteur et pour la banque ?
Pour la banque, le risque est de découvrir, le jour où elle réclame l'hypothèque, que le bien a été vendu ou déjà grevé ; pour l'emprunteur, c'est de voir son prêt rendu exigible s'il refuse de signer.
Les risques pour l'emprunteur
- la déchéance du terme et le remboursement immédiat du capital restant dû en cas de refus ;
- des dommages-intérêts si le bien a été vendu ou hypothéqué ailleurs malgré l'engagement ;
- des frais de notaire et de publicité foncière à régler le jour où l'hypothèque est demandée ;
- une liberté réduite sur le bien, si le contrat interdit de le vendre ou de le donner en garantie.
Les risques pour la banque
- aucun rang : un autre créancier, y compris le Trésor public ou un créancier judiciaire, peut inscrire une hypothèque avant elle ;
- aucun droit de suite : si le bien est vendu, il sort de son assiette ;
- en cas de redressement ou de liquidation judiciaire, une hypothèque conventionnelle consentie pendant la période suspecte pour une dette antérieure est nulle (article L. 632-1 du Code de commerce) ;
- au décès du propriétaire, l'accord de tous les héritiers devient nécessaire.
Promesse sous seing privé ou acte notarié ?
Une promesse d'affectation hypothécaire peut être signée sous seing privé ; seule l'hypothèque elle-même doit être reçue par un notaire.
Sous seing privé, la promesse figure le plus souvent dans l'offre ou le contrat de prêt, ou dans un acte séparé signé le même jour. Elle engage le propriétaire, mais la banque devra obtenir sa signature devant notaire le moment venu.
Lorsqu'elle est insérée dans un acte notarié, souvent avec une procuration permettant de signer l'acte d'hypothèque au nom du propriétaire, la promesse devient plus efficace pour la banque : l'hypothèque peut être constituée rapidement, sans nouveau rendez-vous de l'emprunteur. Elle reste toutefois une promesse tant que l'acte d'hypothèque n'est pas signé et publié.
Le rôle du notaire
Le notaire vérifie la propriété du bien et les inscriptions existantes, rédige l'acte d'affectation hypothécaire, le fait publier et en conserve la minute. Son intervention est détaillée dans notre page prêt hypothécaire et notaire, et les obligations du prêteur dans notre article sur le créancier hypothécaire.
Crédit hypothécaire : une hypothèque réelle, pas une promesse
Un crédit hypothécaire repose toujours sur une hypothèque conventionnelle signée chez le notaire et publiée, ce qui permet au prêteur de financer sur la valeur du bien et pas seulement sur les revenus.
PraxiFinance, spécialiste du crédit hypothécaire depuis 1990, présente ces dossiers au CFCAL et à My Money Bank. Le financement peut atteindre 70 % de la valeur du bien, pour un besoin à partir de 100 000 € et un bien d'au moins 300 000 €. Le taux est toujours fixe, par exemple 5,75 % en amortissable pour un besoin de trésorerie, sur une durée pouvant aller jusqu'à 25 ans, sans assurance emprunteur obligatoire ni questionnaire de santé. Les revenus doivent représenter au moins 3 fois la mensualité. Les conditions sont présentées sur notre page crédit hypothécaire, et une première estimation est possible avec notre simulation.
En cas d'inscription au FICP, le crédit hypothécaire n'est pas accessible : la vente à réméré, qui est une vente avec faculté de rachat et non un crédit, peut alors être étudiée.
À retenir : la promesse d'affectation hypothécaire est un engagement de constituer plus tard une hypothèque, pas une hypothèque. Elle peut être signée sous seing privé, n'est pas publiée et ne donne au prêteur ni rang ni droit de suite : en cas de refus, il obtient surtout la déchéance du terme et des dommages-intérêts. L'affectation hypothécaire par un tiers, elle, est une vraie hypothèque, limitée au bien engagé.
Questions fréquentes
Une promesse d'affectation hypothécaire empêche-t-elle de vendre le bien ?
Non, juridiquement : le bien reste libre et peut être vendu. Mais si le contrat interdit la vente sans accord de la banque, vendre expose à la déchéance du terme et à des dommages-intérêts.
La promesse apparaît-elle sur l'état hypothécaire ?
Non. Seules les sûretés publiées au service de la publicité foncière figurent sur l'état hypothécaire. Un acquéreur ou un autre prêteur ne la voit donc pas.
Qui paie les frais lorsque la banque demande l'hypothèque ?
Le contrat le prévoit ; en général, l'emprunteur. Il s'agit des émoluments du notaire, de la taxe de publicité foncière et de la contribution de sécurité immobilière.
Peut-on hypothéquer le bien de ses parents pour son propre prêt ?
Oui, par une affectation hypothécaire par un tiers signée devant notaire. Les parents ne risquent que le bien engagé, sauf s'ils se portent aussi caution solidaire.
Une promesse d'hypothèque est-elle une garantie solide pour un prêteur ?
Elle est fragile : sans inscription, le prêteur passe après tout créancier qui a publié une hypothèque avant lui. C'est pourquoi elle est réservée aux crédits jugés peu risqués.
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